一、中国海外投资的现状和特点

 

近年来，中国海外投资发展呈现出投资规模不断扩大、合作园区发展迅猛、投资方式灵活多样、跨国并购发展迅速、投资主体和行业多元化、投资地域相对集中等特点。随着海外投资地域和领域的不断拓展，我国海外投资风险日益加大。据商务部数据显示，2015年，我国企业实施的海外并购项目593个，累计交易金额401亿美元（包括境外融资），几乎涉及国民经济的所有行业。全年对外非金融类直接投资创下1180.2亿美元的历史新高，对外直接投资连续13年增长，年均增幅高达33.6%。2015年末，对外直接投资存量首次超过万亿美元大关。2015年，我国企业共对“一带一路”沿线49个国家进行了直接投资，投资额合计148.2亿美元，同比增长18.2%。专家预计，我国2016年对外投资仍将实现两位数的增长。对外直接投资遍及全球近150个国家和地区，投资重点逐渐从港澳、北美，转移到亚太、非洲和拉丁美洲等广大发展中国家，投资涉及生产加工、贸易、资源开发、交通运输、建筑、农业及农产品综合开发、旅游餐饮及设计咨询等多个领域。

我国已成为发展中国家最大的投资国之一，但海外投资的质量却不容乐观，对外直接投资交易有65%陷入亏损，面临巨大系统性风险。政府鼓励企业对外直接投资的政策体系还未建立起来，境外投资的政治风险担保等制度几近空白。可以说，我国企业海外投资仍游离于政府的制度保障以外。不少国家或地区的政治、经济格局仍存在高度不确定性,直接影响我国企业在当地项目的安全性。东道国常常制定一系列的法规条例或政策措施来控制、限制外来企业的行为，以个人身份从事经营的企业面对东道国有关税收、市场等政策变动所带来的风险缺乏抵御能力；投资的区域结构不合理，约80%的投资分布在发展中国家。发展中国家虽有资源丰富、市场广阔、措施优惠等有利条件，但政局不够稳定、政策多变，与之相随的政治风险也使我国海外投资的安全性大打折扣；我国企业对外币种绝大部分是美元，随着美国经济实力的下降，美元汇率风险日益加大；与我国签订双边协议的国家较少，且多为发达国家，相对投资风险较大的发展中国家与我国签订双边协议较少。例如2014年11月，中国铁建联合体中标墨西哥高铁项目被取消中标资格，2015年初，希腊新政府上台后叫停希腊最大港口比雷埃夫斯港的私有化计划，使之前在私有化计划中胜出的中国远洋运输集团受损。

 

  二、海外投资保险制度概述

 

海外投资保险制度（Overseas Investment Insurance scheme），又称海外投资保证制度，是指资本输出国旨在保护和鼓励本国海外投资，通过特设的或指定的保险机构对海外投资者在东道国所面临的政治风险提供直接的保护，一旦海外投资者的投资与投资利益因东道国发生政治风险而遭受损失，即由该保险机构予以补偿，然后由其代表国家代替海外投资者的地位向东道国代位索赔的一种国内法律制度。

海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的，以保护投资为目的。保险对象限于海外私人直接投资。保险范围限于政治风险，不包括一般商业风险。自美国1948年创设这一制度以来，日本、法国、德国、挪威、丹麦、澳大利亚、荷兰、加拿大、瑞士、比利时、英国等国家也先后实行了海外投资保险制度。发展中国家与地区也于二十世纪七、八十年代开始为本国本地区的海外投资者提供政治保险。以海外投资保险的实现是否需要政府间的保证为前提，分为单边保险制度与双边保险制度。单边保险制度模式下，投资者无论在哪个国家投资，都可以投保海外投资保险，且程序简便，有利于开展国际投资。单边模式下求偿权的行使需要借助强有力的外交保护才能够更好的实现。双边保险制度模式下的承保则以本国政府同东道国政府订立双边投资保证协议为法定前提。双边模式的最大好处在于能保证本国海外投资保险机构代位求偿权的实现。但是，双边保险制度以双边保证协议为投保的前提条件，这就排除了与本国未签订双边保证协议的国家或地区的投资者承保。

  三、我国海外投资保险制度的现状及问题

 

我国于2001年12月成立了第一家中国政府全资拥有的政策性出口信用保险公司——中国出口信用保险公司，其业务主要是为出口提供短期信用保险和中长期信用保险，为海外投资提供投资保险。目前，我国海外投资保险制度的框架已基本形成，但我国海外投资保险制度还存在诸多问题，具体表现在：

海外投资保险立法严重滞后。海外投资保险制度是国内法与国际法有机结合的产物，需要有相关立法的支持。虽然2001年国务院曾授权中国出口信用保险公司建立我国的海外投资保险制度，但缺乏统一的专门性法律调整。现阶段调整海外投资关系的国内法规范，主要是国务院一些部委颁布的行政规章和管理办法，不具有完整的法律效力，缺乏共同的原则性指导，配套性差，刚性不足。这些行政法规和部门规章偏重对海外投资的管理，而关于海外投资保护问题则较少涉及。形式零散且内容陈旧，与现实脱节，远远不能满足保护海外投资的需要。其规定的主体范围仅仅局限于国有公司企业，使自然人和非法人组织的海外投资行为得不到保护，违反了平等适用的原则。国际法规范方面，主要是我国与其他国家缔结的一系列鼓励和保护投资的双边条约以及我国加入的国际公约。但我国缺乏相应的国内法规与之相配套，从而造成我国只承担条约义务，却无法享受条约赋予我国海外投资者权利的局面。

海外投资保险制度还需进一步探索。我国现行海外投资保险机构的设置采用审批机构和经营机构合一的模式。对拟投保项目的审批和承保均由中国出口信用保险公司全权负责。中国出口信用保险公司既当裁判员，又当运动员，如由其合并行使海外投资的审批和经营权，极可能滋生腐败，不利于中国出口信用保险公司在国内法层面对海外投资保险进行商业化运作。中国出口信用保险公司成立及其推出海外投资保险的时间较短，还处在摸索经营阶段。投保人、承保险别设置尚不合理，有关代位求偿权的实现和索赔以及争端的解决方面缺乏相应规定。我国目前采取单边主义模式，保险机构实现代位的依据只能是外交保护权，不利于投资母国保险机构理赔后代位求偿权的实际有效行使。政府违约险与我国海外投资保险制度的单边主义模式存在矛盾，代位权落空的可能性很大，达不到保险的目的。当前，各国国内政治“骚乱”或“敌对行为”带来的风险远大于爆发战争的风险，没有明确将 “骚乱”和“敌对行为” 列入战争险的设置是不合理的，也不符合现实的需要。

 

  四、完善我国海外投资保险制度的构想

 

借鉴世界主要国家的制度和经验，笔者认为构建我国海外投资保险制度应特别关注以下方面：

（一）制定海外投资保险制度的基本法。

目前调整海外投资保险的法律存在层次多、效力不一致、涵盖范围窄等问题，不利于海外投资的发展，因此需要制定一部海外投资保险的基本法，使其有法可依。纵观各国海外投资保险制度，几乎都有相应的立法基础，如美国的《对外援助法》、日本《贸易保险法》、韩国《出口保险法》等，我国目前还没有一部专门性的海外投资法典。

（二）建立以双边模式为主、单边模式为辅的海外投资保险混合模式。

目前中国出口信用保险公司的海外投资保险产品中,并未要求合格投资项目必须投资于中国签订双边投资协定的国家，我国采用的仍是单边海外投资保险制度；但另一方面，我国已与全球百余个国家和地区签订双边投资协定，具备采用双边投资保证制度的现实基础。以订有双边投资保证协定为承保前提，更有利于防止和减少一国动辄实施国有化、征收行为，保证代位求偿权的行使更为顺畅，减少国际投资的政治风险，促进国际投资发展。另一方面，我国还应以单边保证制度为辅，不应将双边保证协定作为唯一投资条件。现阶段中国海外投资已进入到平稳发展阶段，所以在国内法上应该留有一定的余地，以支持向这些没有签订双边投资协定的国家索赔，扩大投资保证的范围。对尚未与我国订有双边投资保护协定的国家投资的投保，可以规定比较严格的限制条件，如未达到一定投资额的不予承保，或者收取高额保险费，或者提高不保部分的比例等。

（三）推动保险审批和业务经营机构“合一模式”向“分离制”升级。

根据我国的实际情况，应当借鉴德国模式，将保险的具体经营业务和审批权限区分开来，由政府专门主管机关发挥管理与协调作用，对具体投保申请进行审批。建议设立一个直属于国务院的统一的专门机构负责海外投资保险审批（简称“承保审批委员会”）。

“承保委审批员会”应包括商务部、财政部、外交部、国家发展与改革委员会、国家外汇管理局的代表。商务部主要负责对海外投资者所面临的风险及其程度、海外投资者担保申请的合格条件予以评估和审查；财政部则以国家财政保证保险事故发生后对投资者的先行支付；外交部负责对东道国发生政治风险的可能性进行评估，并在政治风险发生时采取有利的外交措施以避免或减少投资损失；国家发展和改革委员会则从宏观上引导对外投资投向、行业和规模；外汇管理局从保证我国国际收支平衡的角度，决定适当的对外投资规模，以及币种。这一部门不宜设置过多审批层级，以避免多重管理、层层审批的现象出现。专门的公司则负责以自负盈亏的方式经营专项具体业务，由中国出口信用保险公司承办。但该机构不应单单行使其保险职能，而应与我国对外贸易经济合作部、中国驻外各使领馆保持密切合作，这样才能起到全面保护海外投资的作用。

（四）实行以双边投资协议依据为主，外交保护为辅进行代位求偿。

双边主义模式的最大优点在于代位求偿权由双边投资保护条约加以确认，具有国际法效力的保证，能够确保代位求偿权的顺利实现。建议国家加快与其他国家签订双边投资保证协议步伐。在以双边投资条约确定代位求偿权的模式时明确双方的权利义务。审查批准委员会应明确承保机构在赔付之后取得投保人有关投资的一切权利,包括有形、无形资产的所有权、债权和索赔权。

（五）进一步完善保险条款。

精准设定合格的投资者。将具有中国国际的自然人（含大陆自然人、港澳台自然人、海外华侨与海外产业继承者）、中国法人及其他经济组织、部分虽为外国法人，但其资本的绝大多数由中国自然人和法人控制的外籍经济实体纳入合格投资者范畴，以便于我国保险机构向东道国进行代位求偿，甚至通过国际法院提起索赔诉讼。适当拓展承保风险范围。目前各国承保的范围主要限于政治风险，即征收险、外汇险、战争和内乱险等。鉴于我国海外投资发展的现状，还应当对这一范围进行进一步的补充，将营业中断险、迟延支付险同恐怖主义险纳入承保范围，以排除投资者的顾虑，增强其投资信心。

明确合格投资的范围。合格投资包括合格的投资项目和合格的投资形式。合格的投资项目必须是经过东道国政府批准的新的投资，有利于本国及东道国经济的发展。一般只要依海外投资东道国的法律及我国的相关法律规定允许的适当的投资,不论何种形式都应该给予承保,包括各种股权投资、证券投资、贷款投资等。但是对投资项目所给予的最高投资保险金额应该以总投资额的80%-90%为宜,剩下的部分由投资者自己来承担。这样可以让投资者在遇到风险时尽到勤勉和注意的义务。